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¿Qué son, para qué sirven y en qué se diferencian las Representations & Warranties y las Indemnities en las compraventas de empresas?
Uno de los elementos más importantes de todo proceso de adquisición de una compañía mercantil es la Due Diligence, esto es, la investigación que se realiza con carácter previo y cuya finalidad es la de verificar la realidad jurídica y económica de dicha compañía, desvelando los eventuales vicios ocultos que la misma pudiera presentar.
Ahora bien, una vez hemos realizado la Due Diligence y detectado todos los vicios ocultos que tiene la compañía que deseamos adquirir, nos encontramos con el problema de que la acción judicial para exigir responsabilidad al vendedor por estos defectos expira a los seis desde la realización de la operación de adquisición (art. 1.490 del Código Civil).
Con la intención de resolver este problema, en la escritura de compraventa de las acciones o participaciones se introducen diversas cláusulas contractuales cuya finalidad es precisamente la de ofrecerle al comprador un resguardo frente a dichos vicios ocultos, reduciendo así el riesgo asumido con la operación.
A tal efecto, en el presente artículo vamos a repasar qué son, para qué sirven y en qué se diferencian las llamadas Representations & Warranties e Indemnities, los dos principales tipos de cláusulas contractuales que habitualmente se utilizan para mitigar las consecuencias derivadas de los vicios ocultos.
¿Qué son las Representations and Warranties o R&W?
También denominadas en español como declaraciones y garantías, son un conjunto de manifestaciones que efectúa el vendedor respecto de los aspectos más esenciales de la compañía vendida.
En caso de producirse el incumplimiento de alguna de dichas declaraciones y garantías, el vendedor vendrá obligado a indemnizar al comprador por los daños que dicho incumplimiento le hubiera ocasionado a este último o a la propia compañía, siguiendo para ello el procedimiento de reclamación pactado en el propio contrato de compraventa.
Por tanto, este tipo de cláusulas contractuales no buscan ofrecer garantías respecto de las contingencias detectadas en la Due Diligence sino que su fin es el de proteger al comprador respecto de aquellas otras contingencias que podrían aparecer en el futuro y que no han sido detectadas previamente por la Due Diligence, garantizándole al comprador que las contingencias detectadas son las únicas que existen y que el resto de los aspectos relacionados con la compañía están en orden.
Límites de las cláusulas de R&W en una compraventa de empresas
Dado que las cláusulas de declaraciones y garantías regulan riesgos potenciales no identificados a los que aplican un régimen general de responsabilidad, es habitual que estas cláusulas estén sometidas a determinados límites, en concreto:
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Límites temporales: los cuales suelen oscilar entre 12 y 36 meses desde el cierre de la operación, con excepción de las contingencias fiscales, laborales y administrativas, para las cuales es habitual establecer un periodo igual al de su prescripción legal.
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Límites cuantitativos: estableciéndose una cuantía mínima para que un daño sea indemnizable por el vendedor y/o una cuantía máxima de la que será responsable el vendedor, generalmente vinculada al precio.
Además, en virtud de estas cláusulas el comprador dispone de un plazo de cinco años para reclamar las contingencias que supongan un incumplimiento de las declaraciones y garantías otorgadas (vía art. 1.964 del Código Civil), siendo este un plazo mucho más razonable que los escasos seis meses que nos concede el citado art. 1.490 del Código Civil.
¿Qué son las Indemnities o Specific Indemnities?
Las Indemnities son otro tipo de cláusulas contractuales que habitualmente se utilizan frente a los vicios ocultos, pero, a diferencia de las declaraciones y garantías, estas no están dirigidas a proteger al comprador frente a los riesgos genéricos de cualquier compraventa de empresas, sino frente a los riesgos conocidos e identificados en la Due Diligence.
En este sentido, a través de las cláusulas de Indemnities se regulan remedios específicos para los supuestos en los que alguna de las contingencias detectadas en la Due Diligence se materialice. Por ejemplo, en el supuesto de que se detectara una contingencia fiscal por la indebida aplicación de una deducción en el impuesto de sociedades, a través de una cláusula de Indemnity se definiría dicha contingencia y se impondría al vendedor la obligación de asumir la sanción que le impondría la Agencia Tributaria a la compañía en caso de que esta última efectuara una inspección y detectara dicha contingencia, junto con los correspondientes recargos y el resto de los costes asociados a dicha sanción.
En este tipo de cláusulas suele definirse un procedimiento de reclamación si alguna contingencia se materializa, distinguiéndose si se trata de una reclamación de un tercero, o de una reclamación entre las partes, con una serie de pasos específicos a seguir, y con reglas específicas que van desde la forma de efectuar las notificaciones o de qué parte se encargará de la defensa del asunto, hasta el mecanismo para cuantificar el daño, o la forma y plazos para realizar el pago de la indemnización.
Diferencias entre Representations and Warranties (R&W) e Indemnities
En definitiva, mientras que las cláusulas de Representations and Warranties buscan proteger al comprador frente a riesgos potenciales no identificados, las cláusulas de Indemnities se centran en regular detenidamente las consecuencias de que se materialice un riesgo ya conocido por el comprador. En cualquier caso, ambos tipos de cláusulas juegan un papel fundamental a la hora de ejecutar la compra de una empresa con todas las garantías legales, por ello recomendamos a nuestros lectores que contraten un asesoramiento jurídico especializado, con experiencia en la negociación de este tipo de cláusulas contractuales.
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