¿Para qué sirve la due diligence en la adquisición de empresas? ¿Merece la pena realizar esta inversión?

Llamamos “due diligence” a un proceso de investigación sobre uno o varios activos, que puede tratarse perfectamente de una sociedad o un grupo de sociedades. No obstante, antes de entrar en este proceso de adquisición “indirecta” (decisión de adquirir la sociedad como medio para adquirir los activos y pasivos que constan en la misma), deberíamos preguntarnos si resulta más favorable, en el caso en cuestión, la adquisición uno a uno de los activos y pasivos encapsulados en la misma (asset deal o adquisición “directa”), ya que en este caso el proceso y sus garantías serían diferentes.

La peculiaridad del proceso de due diligence en la compraventa de sociedades -o cualquier operación de M&A (mergers and acquisitions)- reside en que no existe una regulación expresa de este proceso más allá de la Ley Concursal (arts. 215 y siguientes). Es decir, fuera del proceso concursal, no encontramos en la legislación española una normativa concreta que dirija el proceso de adquisición, sino que deben de recopilarse un conjunto de artículos dispersos entre la propia Ley Concursal (por analogía) y el Código Civil.

Antes de que los procesos de due diligence, traídos del Derecho anglosajón, comenzaran a tener fama en España y el resto de los países regidos por el Derecho Civil, el sistema tradicional basaba las garantías del comprador en la entrega de las escrituras de la compañía, con un balance actualizado. Los problemas que presentaba este sistema son evidentes, ya que no toda la información relevante consta en un balance y ello no es óbice para que el comprador se subrogue en todas las eventuales deudas que pudiera tener la sociedad (ej.: deudas laborales, tributarias, procedimientos judiciales, contratos con proveedores, asuntos urbanísticos, etc.).

Para evitar esta desprotección se configura el proceso de due diligence, que busca cerciorarse de que el medio que se adquiere (la sociedad) para conseguir un fin (el negocio) está libre de pasivos desconocidos. En este punto, adquiere especial relevancia el artículo 1.484 del Código Civil, que dice lo siguiente:

“Principio del formularioEl vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos”.

Así, antes de adquirir un negocio en funcionamiento mediante la adquisición de la sociedad que lo titula, deviene de especial relevancia la realización de una investigación previa que pueda desvelar cuáles son estos vicios ocultos, no sólo porque un empresario podría ser considerado como un “perito” en el sentido del artículo 1.484 del Código Civil, sino porque, además, (i) estos remedios procesales no abarcan el contenido económico del negocio, en tanto lo que se adquiere son únicamente participaciones o acciones; y (ii) la acción para exigir responsabilidad al vendedor por estos defectos expira a los seis meses a contar desde la realización de la operación de adquisición (art. 1.490 del Código Civil); un plazo paupérrimo si el objetivo es cerciorarse de la inexistencia de vicios ocultos por el transcurso del tiempo (a modo de ejemplo, las deudas tributarias prescriben a los 4 años).

Por todo lo anteriormente referido, siempre recomendamos a nuestros clientes la realización de una due diligence de forma previa a la adquisición de una sociedad, pues es este el único proceso que garantiza el equilibrio de las prestaciones o sinalagma contractual, consiguiendo ajustes de precio en caso de aparición de contingencias o, en ciertos casos, el desistimiento íntegro de la operación sin pérdidas.

A diferencia de una auditoría, en la que es la propia parte quien contrata a un profesional para que de una opinión respecto a su situación interna, en las due diligence del comprador consta el elemento de la alteridad: existen dos partes bien diferenciadas, siendo los asesores de la parte compradora quienes revisan los datos facilitados por la parte vendedora (quien podrá tener, igualmente, a sus propios asesores, a efectos de igualdad de armas).

Antes de la finalización del proceso, obtendremos ya ciertas garantías:

1. Representations and warrants, que son las declaraciones previas del vendedor, las cuales funcionan como garantía y plasmarán su margen de responsabilidad a efectos de los artículos 1.091 y 1.124 del Código Civil.

2. Indemnities, que consisten en pasivos (presentes o futuros) declarados de antemano por el vendedor y que, por lo tanto, serán ya conocidos por el comprador y no podrán reclamarse en un paso posterior. Es decir, su manifestación se convertirá en una promesa contractual de soportar determinadas responsabilidades, costes o gastos, así que, si son de tal relevancia que frustren el objeto de la operación, deberá desistirse de la misma en el momento en el que los mismos son conocidos. Un ejemplo de este tipo de pasivos pueden ser litigios procesales en proceso o inspecciones tributarias con contingencias.

Después de realizado el proceso, el comprador obtendrá un informe completo, que se centrará en determinar si las representations and warrants son veraces y si consta algún otro aspecto de especial relevancia no declarado. En base a estas contingencias, podrán negociarse otras garantías, como el pago aplazado del precio, escrow notarial o bancario, y obtención de avales u otro tipo de seguros. Además, si no pudiera acreditarse el incumplimiento de alguna manifestación en este momento inicial, el comprador dispondrá de un plazo de 5 años para poder reclamarla, en caso de que la misma apareciera (vía art. 1.964 del Código Civil); plazo mucho más efectivo que los 6 meses impuestos por el art. 1.490 del Código Civil.

Teniendo en cuenta todo lo anterior y haciendo especial relevancia en los riesgos que este tipo de operaciones pueden presentar para el comprador, esperamos que ningún lector de este artículo decida aventurarse a realizar cualquier operación de M&A sin el debido asesoramiento; si bien podemos exceptuar aquellos vehículos cuya creación haya sido tan reciente que no puedan conllevar la adquisición de ningún vicio oculto.

María Roldán

Área Legal en Devesa & Calvo Abogados