¿Para qué sirve la due diligence en la adquisición de empresas? ¿Merece la pena realizar esta inversión?
La due diligence es un proceso de investigación que se realiza sobre uno o varios activos, los cuales pueden incluir una sociedad o un grupo de sociedades. Este proceso es fundamental para las operaciones de adquisición de empresas, ya que permite evaluar los riesgos y las oportunidades inherentes a la transacción.
Antes de iniciar este tipo de adquisición «indirecta» —es decir, la decisión de adquirir una sociedad como medio para obtener los activos y pasivos que la componen—, conviene analizar si resulta más favorable una adquisición directa de los activos y pasivos de forma individual (conocida como asset deal). La elección entre una adquisición directa o indirecta tiene implicaciones importantes en cuanto a los procedimientos y las garantías aplicables.
Regulación de la due diligence en la compraventa de empresas
Una de las peculiaridades del proceso de due diligence en la compraventa de sociedades, o en cualquier operación de M&A (mergers and acquisitions), es que no existe una regulación específica en la legislación española más allá de la Ley Concursal (artículos 215 y siguientes). Fuera del proceso concursal, no se dispone de una normativa concreta que regule el proceso de adquisición de empresas. Por ello, se deben tener en cuenta un conjunto de artículos dispersos entre la Ley Concursal (por analogía) y el Código Civil.
Contexto histórico de la due diligence
Antes de la llegada de la due diligence importada del Derecho anglosajón, el sistema tradicional español se basaba en la entrega de las escrituras de la compañía y la presentación de un balance actualizado. Sin embargo, este sistema presentaba varios problemas, ya que no toda la información relevante aparecía reflejada en el balance. Además, no garantizaba la protección contra la subrogación de deudas ocultas de la sociedad, como:
- Deudas laborales
- Deudas tributarias
- Procedimientos judiciales en curso
- Contratos con proveedores
- Asuntos urbanísticos, entre otros
Para evitar esta desprotección, se configuró el proceso de due diligence, con el fin de verificar que la sociedad (medio) que se adquiere para alcanzar el negocio (fin) esté libre de pasivos desconocidos.
Artículo 1484 del CC como base legal para llevar a cabo una due diligence
El artículo 1484 establece lo siguiente:
‘1. El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.’
Así, se establece que el vendedor está obligado al saneamiento por los defectos ocultos de la cosa vendida. Estos defectos pueden hacerla inadecuada para el uso al que está destinada o disminuir su valor de forma significativa. Sin embargo, el vendedor no será responsable de los defectos visibles ni de los que, por la experiencia profesional del comprador, este pudiera haber detectado con facilidad.
Esta disposición legal es especialmente relevante en la adquisición de empresas. El comprador, al ser empresario, podría ser considerado un «perito» bajo el sentido de la norma. Además, este precepto presenta dos limitaciones importantes:
- Limitación sobre el contenido económico del negocio: Lo que se adquiere son participaciones o acciones, no los activos de forma directa.
- Plazo de prescripción corto: La acción para exigir la responsabilidad por defectos ocultos caduca a los seis meses desde la fecha de la operación (artículo 1490 del Código Civil), mientras que las deudas tributarias, por ejemplo, prescriben a los cuatro años.
Importancia de realizar una due diligence
Dado lo expuesto, la due diligence se presenta como la única forma de garantizar el equilibrio de las prestaciones en la compraventa de una sociedad. Esta herramienta permite al comprador:
- Ajustar el precio en función de las contingencias detectadas.
- Desistir de la operación si las contingencias reveladas son demasiado relevantes.
A diferencia de una auditoría, que es solicitada por la propia empresa para evaluar su situación interna, en la due diligence de compraventa existen dos partes diferenciadas. Los asesores de la parte compradora revisan la información proporcionada por la parte vendedora, mientras que esta última puede contar con sus propios asesores para garantizar la igualdad de condiciones.
Fases del proceso de due diligence
El proceso de due diligence se desarrolla en varias fases:
1. Declaraciones y garantías (Representations and Warranties)
Son manifestaciones del vendedor sobre la situación de la empresa. Estas declaraciones operan como garantías que delimitan la responsabilidad del vendedor, de conformidad con los artículos 1091 y 1124 del Código Civil. Se trata de compromisos de veracidad respecto a la información proporcionada sobre la empresa.
2. Indemnidades (Indemnities)
Las indemnities son pasivos declarados de forma previa por el vendedor y aceptados por el comprador. Estos pasivos no podrán reclamarse después de la operación, ya que se convierten en una promesa contractual de asumir determinadas responsabilidades, costes o gastos.
Si los pasivos revelados son de tal magnitud que comprometen la viabilidad del negocio, el comprador puede desistir de la operación en este momento. Ejemplos de este tipo de pasivos son:
- Litigios judiciales en curso.
- Inspecciones tributarias con posibles contingencias fiscales.
Informe final de la due diligence
El resultado final del proceso de due diligence se plasma en un informe completo. Este informe tiene como objetivo verificar si las representations and warranties son veraces y si existen otros aspectos relevantes no declarados. Con esta información, se pueden negociar nuevas garantías para el comprador, como:
- Pago aplazado del precio.
- Escrow notarial o bancario.
- Obtención de avales o seguros.
Además, si no se puede acreditar el incumplimiento de alguna declaración durante la due diligence, el comprador dispone de un plazo de cinco años para reclamarla, según el artículo 1964 del Código Civil. Este plazo es mucho más amplio que los seis meses que prevé el artículo 1490 del Código Civil para exigir la responsabilidad por defectos ocultos.
Teniendo en cuenta los riesgos que presentan las operaciones de M&A para el comprador, la due diligence se considera una herramienta esencial. Este proceso permite evitar sorpresas indeseadas y garantizar la transparencia de la operación. No obstante, una posible excepción a esta recomendación sería la adquisición de vehículos societarios recién creados, que no conllevan el riesgo de adquirir deudas o pasivos ocultos. En estos casos, la due diligence puede no ser necesaria.
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