Modalidades alternativas a la compraventa de Sociedades para asegurar su adquisición.

En ocasiones, las circunstancias de cada operación nos hacen alejarnos del conocido contrato de compraventa para optar por modalidades más desconocidas que pueden, no obstante, ser más favorables para el cliente.

En este sentido, existen varias alternativas para lograr el objetivo de adquirir un negocio en una fecha determinada, asegurando la transacción desde el día de la firma del acuerdo en cuestión, entre las cuales podemos destacar las siguientes:

1. Opciones recíprocas de compra y venta.

Las opciones recíprocas de compra y venta, también conocidas como «opciones de compra y venta cruzadas» o «opciones de tiro y arrastre» (put and call options en inglés), son un acuerdo contractual que otorga el derecho a las partes, pero no la obligación, de comprar y vender respectivamente todo o parte de las participaciones de la otra vendedora en una sociedad.

En este tipo de acuerdo, una parte (el titular de la opción de compra) tiene el derecho de adquirir las acciones o participaciones de la otra parte (el titular de la opción de venta) en determinadas condiciones y a un precio previamente establecido. A su vez, la otra parte tiene el derecho de vender sus acciones o participaciones a la primera parte, también bajo ciertas condiciones y al mismo precio acordado.

Estas opciones recíprocas de compra y venta son comunes en el ámbito societario, especialmente en acuerdos de accionistas o pactos de socios. Se utilizan para regular situaciones específicas en las cuales la venta no puede realizarse en el momento actual, pero las partes quieren tener asegurado el derecho para la posteridad. Es importante destacar que las opciones recíprocas de compra y venta son un instrumento contractual que debe ser acordado entre las partes involucradas y puede variar en sus términos y condiciones según las necesidades específicas de la sociedad y los socios, pudiéndose fijar plazos concretos, condiciones específicas para la aparición del derecho o un derecho unilateral en favor de solo una de las partes (vendedor o comprador).

El mayor problema ligado a este tipo de documentos contractuales es que, salvo que expresamente se haya pactado lo contrario, la concedente deberá prestar el consentimiento en notaría para proceder a la compraventa, por lo que la parte beneficiaria de la opción precisará de su colaboración. Lo anterior supone que, si llegado el momento de ejercicio de la opción hubiera alguna disputa entre las partes, debería de iniciarse un procedimiento judicial que culmine obligando a la parte incumplidora a acudir a notaría para formalizar la transacción, no siendo posible que sólo una de las partes realice el acto de forma unilateral.

Además, como medida cautelar y para quedar protegidos ante posibles ventas a terceros, desde el despacho recomendamos proceder a la inscripción de tales opciones en los Libros Registro pertinentes, además de proceder a la emisión de las acciones y formalización de un endoso, en caso de que el objetivo de adquisición una Sociedad Anónima.

2. Promesa de compraventa.

La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, otorga el derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. No obstante, de nuevo, al tener la naturaleza jurídica de un negocio preparatorio o precontrato se precisa una posterior declaración de voluntad en caso de que una de las partes se niegue a formalizar la transacción llegado el momento, aunque existen varias líneas jurisprudenciales que emiten opiniones diferentes al respecto.

No obstante lo anterior, es incuestionable que la promesa de compraventa es un compromiso legalmente vinculante y que su incumplimiento puede tener consecuencias legales (con independencia de que haya que acudir a un proceso judicial para obtener una sentencia condenatoria). Por ello, antes de firmar este tipo de contratos, habría que estudiar el caso y verificar los riesgos que ocasionaría para las partes el hecho de que el propio documento fuera entendido como una compraventa en firme.

3. Compraventa a término.

Se trata de un acuerdo contractual entre dos partes (comprador y vendedor) para comprar y vender un activo en una fecha futura predeterminada, a un precio y condiciones acordadas al momento de celebrar el contrato. Se distingue de las condiciones suspensivas en que en estos casos el acontecimiento es futuro pero cierto, sin que pueda debatirse si va a llegar o no dicha fecha predeterminada.

En una compraventa a término, el comprador adquiere el compromiso de comprar el activo subyacente en la fecha de vencimiento establecida, mientras que el vendedor se compromete a venderlo, acordando para tal fin un precio de compra/venta en este documento y las condiciones específicas de la transmisión, como la cantidad de activos a ser comprados o vendidos, las fechas de entrega y pago, y cualquier otra cláusula relevante.

Estos contratos buscan normalmente proteger a los participantes contra la volatilidad de los precios y cubrir sus riesgos. No obstante, es importante tener en cuenta que las compraventas a término también conllevan riesgos asociados, como puede ser el hecho de no repetición de los importes que se hubieran avanzado antes del cumplimiento del plazo. Aun así, si el que pagó ignoraba la existencia del plazo en el momento del pago, tendrá derecho a reclamar del acreedor los intereses o los frutos que éste hubiese percibido de la cosa. Para evitar estas consecuencias indeseables, es preciso contar con un buen asesoramiento profesional desde el primer momento, para así identificar claramente el carácter de los pagos y establecer las penalizaciones que se entiendan oportunas para el caso de incumplimiento.

4. Poderes irrevocables de compra o de venta.

Los poderes irrevocables de compra y venta son instrumentos legales que otorgan a una parte (el otorgante) el poder de realizar una compraventa en nombre de otra parte (el beneficiario) de manera irrevocable, es decir, sin la posibilidad de ser revocados o cancelados por el otorgante. Bajo un poder irrevocable de compra y venta, el otorgante confiere al beneficiario la autoridad para llevar a cabo transacciones de compraventa en su nombre y en su representación, sin que sea preciso por lo tanto una ulterior declaración de voluntad.

Es importante tener en cuenta que los poderes irrevocables de compra y venta deben ser otorgados mediante un instrumento legalmente válido, como un poder notarial. Estos poderes suelen ser específicos y limitados en su alcance, y deben establecer claramente las condiciones y los límites de la autoridad otorgada al beneficiario.

Dado que los poderes irrevocables implican una transferencia significativa de autoridad y responsabilidad, es esencial que el otorgante confíe plenamente en el beneficiario y comprenda las implicaciones legales y financieras de otorgar dicho poder, por ello, se recomienda consultar con un profesional del derecho para obtener asesoramiento y redactar adecuadamente estos documentos.

5. Compraventa con pacto de reserva de dominio.

Una compraventa con reserva de dominio es un tipo de contrato en el cual el vendedor retiene la propiedad del bien vendido hasta que se cumplan ciertas condiciones, generalmente el pago completo del precio acordado. En este tipo de contratos, el comprador adquiere la posesión y el uso del bien, pero la propiedad legal sigue perteneciendo al vendedor hasta que se cumpla la condición estipulada en el contrato. Una vez que el comprador completa el pago total, se produce la transferencia de la propiedad y el comprador se convierte en el propietario legítimo del bien.

La reserva de dominio ofrece una protección adicional al vendedor, ya que, en caso de incumplimiento de pago por parte del comprador, el vendedor puede ejercer su derecho de recuperar el bien e incluso retener los pagos realizados hasta ese momento. Además, en el caso de adquisición de sociedades, suele ser relevante decidir qué parte ostentará los derechos políticos derivados de la condición de socio durante el periodo interino.

En España, es posible registrar la reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles, de manera que así sea oponible frente a terceros, al contrario de lo que sucede con otras figuras afines como la prenda.

A nivel fiscal, este tipo de operaciones suelen plantear muchos problemas en relación con el momento de devengo del impuesto de transmisiones patrimoniales, por lo que resulta necesario obtener un asesoramiento especializado en este sentido.

6. Condiciones resolutorias/suspensivas.

Las condiciones resolutorias y las condiciones suspensivas son conceptos legales utilizados en contratos para establecer eventos o circunstancias que pueden afectar la validez o la ejecución de un acuerdo. A continuación, se explican cada una de estas condiciones:

• Condiciones resolutorias: Una condición resolutoria es una cláusula contractual que establece que el incumplimiento de una o varias obligaciones por parte de una de las partes dará lugar a la resolución o terminación del contrato. En otras palabras, es una condición que, si se produce, tiene el efecto de extinguir el contrato y restaurar a las partes a su estado anterior.

Cuando se cumple una condición resolutoria, la parte perjudicada puede tener derecho a solicitar la terminación del contrato y, en algunos casos, también puede reclamar daños y perjuicios por el incumplimiento. La finalidad de una condición resolutoria es proteger los derechos de las partes y establecer las consecuencias por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

• Condiciones suspensivas: Una condición suspensiva, por el contrario, es una cláusula contractual que establece que la eficacia o ejecución del contrato depende de que se cumpla una determinada condición o evento futuro. Hasta que la condición suspensiva se cumpla, el contrato no produce efectos y las partes no están obligadas a cumplir con sus respectivas obligaciones.

Una vez que se cumple la condición suspensiva, el contrato se activa y las partes deben cumplir con las obligaciones acordadas. Si la condición no se cumple, el contrato no entra en vigor y las partes quedan liberadas de cualquier responsabilidad derivada del mismo.

Es importante tener en cuenta que tanto las condiciones resolutorias como las condiciones suspensivas deben estar debidamente estipuladas en el contrato y deben ser claras y precisas en cuanto a los eventos o circunstancias que las activan o desactivan. Además, es común que las partes acuerden las consecuencias o los remedios en caso de incumplimiento de estas condiciones.

7. Otras posibilidades.

Dependiendo del caso y conforme a lo anteriormente comentado, un experto podrá estudiar la operación y ofrecer otro tipo de soluciones adaptadas al caso. Por ejemplo, en caso de que la compraventa no pudiera llevarse a cabo en el momento debido a la existencia de una cláusula de cambio de control en vigor que impida modificar el accionariado de la sociedad, quizá todo podría solucionarse con la comunicación a la entidad contratante y la obtención de la oportuna renuncia (“waiver”). En otros casos, en virtud de la estructura accionarial de la sociedad que se desea adquirir, quizá lo más sencillo sea adquirir la sociedad matriz.

Además, las garantías a otorgar para asegurar el buen fin de la operación son muy amplias. Por ejemplo, mediante el otorgamiento de una prenda se otorgaría al acreedor un derecho preferente sobre las acciones o participaciones del deudor como garantía de cumplimiento de la obligación, de manera que, si el deudor no cumple con su obligación principal, el acreedor pueda ejecutar la prenda y proceder a la venta o transferencia de las participaciones sociales para satisfacer su crédito.

Por todo ello, la realización de una Due Diligence previa sobre la operación será relevante en cualquier caso, ya que solo así puede conocerse en profundidad las características del negocio a adquirir y descartar de antemano posibles inconvenientes que frustren o dificulten la operación. Tampoco debe olvidarse la regulación exhaustiva de las obligaciones de hacer y no hacer de las partes durante el periodo transitorio que va desde la firma del contrato hasta la formalización de la transacción, de cara a garantizar la conservación del activo en sus óptimas cualidades. Además, debería buscarse un asesoramiento previo sobre la fiscalidad de las alternativas planteadas, ya que podría condicionar en gran manera la rentabilidad del negocio.

María Roldán

Letrada Área Legal de Devesa & Calvo Abogados