Los seguros de manifestaciones y garantías en las operaciones de compraventa de empresas.
Cada vez es más habitual el uso de las pólizas de seguros de manifestaciones y garantías (conocidos como seguros W&I o seguros R&W) en las operaciones de compraventas de empresas. Estos seguros permiten que la indemnización que el vendedor deba pagar al comprador, por determinados daños ocasionados como consecuencia del incumplimiento del contrato, sean abonados directamente por una aseguradora a cambio del pago la correspondiente prima.
Sin embargo, teniendo en cuenta que es una figura bastante reciente y novedosa, vamos a tratar de explicar brevemente en qué consiste, cuáles son los requisitos mínimos para que las aseguradoras tengan interés en cubrir el riesgo, su visión desde el punto de vista del comprador y del vendedor, así como el tipo de cobertura que ofrecen estos seguros.
¿Qué son los seguros R&W?
Como es evidente, el potencial comprador afronta una serie de riesgos a la hora de ejecutar la adquisición de un negocio o sociedad. Estos riesgos son básicamente la información limitada de la que dispone sobre la situación de la sociedad y la posibilidad de que el precio ofrecido no sea coherente con el valor real de dicha sociedad o del negocio que adquiere.
Por ello, la inclusión de las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas (representations and warranties o R&W), y el régimen de responsabilidad específico diseñado por comprador y vendedor, son el remedio que el comprador tiene antes los riesgos anteriormente mencionados.
Con todo esto, cada vez es más habitual que comprador y vendedor pacten que el vendedor no responderá frente al comprador por el incumplimiento total o parcial de las manifestaciones y garantías, sino, que será una entidad aseguradora la que asuma la indemnización correspondiente. Por ello, el objeto de los seguros R&W es básicamente cubrir – más bien sustituir – la indemnización que el vendedor tendría que pagar al comprador como consecuencia de que el régimen de responsabilidad del contrato se active debido al incumplimiento de todas o parte de las manifestaciones y garantías otorgadas por el vendedor en el contrato de compraventa. Es decir, no se trata de una garantía para el comprador del cumplimiento por parte del vendedor del régimen de responsabilidad bajo el contrato, sino, del mecanismo indemnizatorio al que el comprador tiene derecho en caso de que las manifestaciones otorgadas por el vendedor sean falsas.
¿Qué requisitos se han de cumplir?
En cuanto a los requisitos mínimos que las aseguradoras están exigiendo, el principal es que la negociación del contrato y, en particular, de las manifestaciones y garantías, haya tenido lugar entre partes independientes y en una posición de igualdad, es decir, que comprador y vendedor no tengan una vinculación que pueda de alguna manera contaminar la negociación del contrato en favor de uno de ellos, más concretamente, en favor del comprador que sería el beneficiado de la potencial indemnización a abonar por la aseguradora.
Por ello, las manifestaciones y garantías otorgadas por el vendedor deberán haberse negociado en términos de mercado. Por tanto, la aseguradora no estará dispuesta a cubrir el riesgo en aquellas operaciones en las que el vendedor no habría otorgado dichas manifestaciones en caso de que no hubiera cobertura por parte de la aseguradora.
Otro de los requisitos es que el comprador deberá haber realizado, a través de sus asesores, un proceso de due diligence del negocio o sociedad a adquirir, cubriendo áreas como la legal, financiera, comercial, medioambiental, etc.
Por último, las aseguradoras requieren que los intervinientes en la operación revelen los riesgos potenciales y conocidos a los efectos de que pueda valorarse, por parte de la aseguradora, si procede incluir dichos riesgos dentro de la cobertura de la póliza.
Pólizas vendedor y comprador
Sin perjuicio de que, tal y como explicábamos al inicio, lo habitual es que la aseguradora indemnice directamente al comprador en caso de incumplimiento de las manifestaciones y garantías (lo que se conoce como pólizas comprador en las que el seguro funciona como una cobertura de daños sufrido directamente por el comprador), existen también las llamadas pólizas vendedor.
La particularidad de estas pólizas vendedor consiste en que el vendedor es el que indemniza al comprador el daño generado como consecuencia del incumplimiento de las manifestaciones, pero a continuación la aseguradora compensa al vendedor con el mismo importe abonado por el vendedor, o por el porcentaje que se acuerde mediante la póliza de seguro. Es decir, no se anula la responsabilidad del vendedor, pero si se recupera el importe del pago realizado, al menos en un porcentaje en caso de que la cobertura no sea por el total del importe indemnizatorio.
Coberturas y exclusiones
El límite de indemnización suele variar en función del volumen de la operación, el sector en el que se encuentra el negocio o la sociedad a adquirir, así como de la percepción de riesgo del comprador.
Es cierto que los seguros de W&I pueden llegar a cubrir de manera total la responsabilidad bajo el contrato por el incumplimiento de las manifestaciones y garantías, pero en función del volumen de la operación (valor de la compañía) el porcentaje de cobertura podrá subir o bajar, siendo superior para operaciones con valores más pequeños e inferior para aquellas con valores más altos.
En cualquier caso, los tipos de exclusiones habituales son:
- Hechos conocidos o revelados que hayan sido identificados durante la due diligence, por ejemplo, o sobre los que se hayan incluido indemnizaciones específicas en el propio contrato.
- Multas y sanciones no asegurables.
- Daños en los que exista dolo o fraude por parte del asegurado.
- Obligaciones que no tengan que ver con las manifestaciones y garantías otorgadas por el vendedor.
- Manifestaciones y garantías que tengan que ver con asuntos medioambientales.
- Riesgos fiscales derivados de reorganizaciones o reestructuraciones societarias.
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