La validez de las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva en los contratos de franquicia.
Es bien sabido que el contrato de franquicia se enmarca dentro del grupo de los “contratos atípicos”, es decir, aquellos que no cuentan con una normativa específica que los regule y, a menudo, se comete el error de pensar que todo tipo de cláusulas pueden enmarcarse dentro del principio de libertad de pactos de los artículos 1.255 del Código Civil y 51 del Código de Comercio.
Respecto a la definición de este tipo de contratos, nos remitimos a nuestro anterior artículo “Contrato de franquicia. Claves Legales”, al que nuestros lectores pueden acceder mediante el siguiente link: https://www.devesa.law/contrato-de-franquicia/.
¿Es nula la cláusula de aprovisionamiento en exclusiva en estos contratos?
La solución a esta cuestión no es para nada sencilla y ha dado lugar a grandes confusiones. Dado que no existe una norma general aplicable por defecto, la validez (o invalidez) de cada una de las cláusulas va a depender del caso a analizar. A tal efecto, debe seguirse el siguiente orden de comprobaciones:
1. La barrera del artículo 101 del TFUE.
En primer lugar, debe hacerse un análisis para determinar si la cláusula en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de condiciones del contrato de franquicia en el que se incluye, puede falsear la libre competencia. Para ello, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea nos da las claves.
Este artículo determina que quedarán prohibidos todos “los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas, y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados Miembros, y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior”. Y, a modo ejemplificativo, acompaña la siguiente lista de acuerdos que entiende que, particularmente, atentan contra la libre competencia:
“[Aquellos que consistan en]
- Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
- Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
- Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
- Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
- Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”
De la sola lectura del apartado anterior, y atendiendo, en particular, a las prácticas definidas en los apartados 1. a), b) y c), se podría llegar a la conclusión de que cualquier cláusula de aprovisionamiento en exclusiva debe ser considerada nula. Sin embargo, el mismo artículo en su apartado tercero, determina que las anteriores previsiones podrían declararse inaplicables a:
Acuerdos (o categorías de acuerdos) entre empresas.
A) Acuerdos (o categorías de acuerdos) entre empresas.
B) Decisiones (o categoría de decisiones) de asociaciones de empresas.
C) Cualquier práctica concertada (o categorías de prácticas concertadas).
Cuando tengan como propósito contribuir a “mejorar la producción o la distribución de los productos, o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
A) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
B) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.”
Tratándose de un tema tan sujeto a interpretación, no tenemos más opción que revisar la jurisprudencia menor que se ha pronunciado en la materia, y a la que dedicaremos un apartado al final de este post. Por el momento y como pincelada de lo que va a acontecer, destacar la SAP de Barcelona 625/2018, de 28 de septiembre, que entiende que un contrato de franquicia con cláusula de aprovisionamiento en exclusiva queda amparado en la excepción de la nulidad por mejora de la producción y distribución de los productos, ya que de la red de franquicias es esperable la venta de unos productos de determinadas características.
En definitiva, esta sentencia (y otras varias) nos da las claves para entender que no es posible realizar una interpretación extensiva de estas prohibiciones.
2. Las especificaciones del Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril.
Sin embargo, pese a que la cláusula de aprovisionamiento en cuestión atentara contra la libre competencia por estar incluida entre los supuestos del artículo 101, párrafos 1 y 2, aún podría haber una salvaguarda para su validez: entraría en juego el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril, relativo a la aplicación de este artículo a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concentradas. Este Reglamento contiene un sinfín de requisitos, excepciones, y excepciones a las excepciones, que fácilmente podrían conducir a más de un quebradero de cabeza, sin que el intérprete llegara a alcanzar una solución clara al respecto.
Grosso modo, el Reglamento dispone que serán válidos aquellos acuerdos verticales (“acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución, y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender, o revender determinados bienes o servicios”) que contengan restricciones verticales (“restricciones de la competencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 101.1 TFUE”), cuando cumplan con los requisitos que se especifican a lo largo del Reglamento.
No es momento de establecer ahora cada una de las condiciones que establece el Reglamento, pero sí podemos destacar las más importantes en cuanto al aprovisionamiento de exclusiva en los contratos de franquicia:
- En primer lugar, es preciso definir a qué se refiere el Reglamento cuando habla de cláusulas de no competencia, y es que el mismo reglamento incluye entre las mismas cualquier obligación, directa o indirecta, “que exija al comprador adquirir al proveedor o a orea empresa designada por este más del 80% del total de sus compras de los bienes o servicios contractuales, y de sus sustitutos en el mercado de referencia (…)”.
Lo anterior no debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de aprovisionamiento que exijan al franquiciado adquirir más del 80% del total de los bienes o servicios del proveedor o sus colaboradores hayan de ser declaradas nulas per se, sino que, una vez alcancen el límite aquí establecido, serán consideradas “cláusulas de no competencia” y se les aplicarán las previsiones que el Reglamento establezca en referencia a las mismas.
- Seguidamente, para que el Reglamento (y sus exenciones a la nulidad de las conductas colusorias) puedan ser de aplicación, la naturaleza del acuerdo debe de encajarse en alguno de los supuestos que se definen en el artículo 2., como pueden ser los acuerdos verticales que contengan cláusulas referidas a la cesión al comprador, o la utilización por el mismo, de derechos de intelectual property (entendida como Propiedad Industrial e Intelectual), cunado:
– Dichas cláusulas no sean el objeto principal de los Acuerdos, y
– Dichas cláusulas estén directamente relacionadas con el uso, venta o reventa de bienes o servicios por el comprador o sus clientes.
Por lo tanto, única y exclusivamente serán de aplicación las previsiones (favorables o desfavorables) del Reglamento a un contrato de franquicia cuando el mismo cumpla con las condiciones anteriormente establecidas.
- Sin embargo, no por encajarse la naturaleza del acuerdo dentro de los casos anteriormente expuestos es por ello válida la práctica (colusoria según el TFUE), pues el mismo cuerpo legal indica cuáles son las excepciones a su validez.
En lo que a nuestra materia concierne, se prevé que serán nulas las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva cuando se establezcan por periodos que superen los 5 años, o que sean de duración indefinida. En caso de haberse contratado la franquicia anexa al arrendamiento del inmueble (propiedad o arrendado por el proveedor) cuando el mismo sirva como local donde se ejerce la actividad franquiciada, el aprovisionamiento en exclusiva podrá extenderse al tiempo que dure el arrendamiento.
La posición de la jurisprudencia.
Como ha podido comprobarse de la lectura de este artículo, se trata de un tema complejo y altamente prestado a interpretación. Pese a ello, cabe destacar que la jurisprudencia menor ha venido estableciendo que las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva, aunque se refieran al 100% del producto suministrado, no falsean per se la libre competencia. A modo de ejemplo, la ya nombrada SAP de Barcelona 625/2018, de 28 de septiembre, o la de fecha 18 de abril de 2010 de este mismo órgano, que establece que esta cláusula “es legal, equitativa y no constituye ningún abuso de derecho”.
En concreto, se suele justificar esta decisión en que, de esta manera, el franquiciado tiene unas fuentes de abastecimiento estables que le garantizan recibir productos con una calidad constante, aunque pierde libertad y capacidad de negociación a la hora de elegir proveedor (SAP de Badajoz, 151/2017, de 6 de julio del 2017).
Por su parte, la SAP de Palma de Mallorca 357/2011, de 9 de noviembre, establece que las restricciones de carácter vertical relativas a las fuentes de aprovisionamiento “suelen” tener carácter restrictivo de la competencia, pero no por ello puede determinarse que lo hagan de forma indubitada, ya que habrá que atenerse al tipo de franquicia y las condiciones de uso de la red de comercialización previstas. Particularmente, habrá que distinguir aquellos casos en los que los productos sean esenciales para garantizar una calidad o uniformidad de oferta en la red de aquellos otros en los que tales imposiciones se refieren únicamente a intereses del franquiciador. Asimismo, habrá que tener en cuenta si existe alguna restricción respecto al precio de venta pues, en palabras de SAP de León 147/2018, de 3 de mayo, si la exclusividad en el aprovisionamiento está prevista como condición esencial, “el que en la zona de la actora [franquiciado] aparecieran otras empresas con precios más bajos y que hicieran a su establecimiento menos competitivo, no evidencia ningún incumplimiento contractual, pues en todo caso, según el contrato el franquiciado era el responsable de los precios últimos de su tienda”.
Sin embargo, habrá que tener presente que, en palabras del Tribunal Supremo, “los efectos anticompetitivos son probables cuando al menos una de las partes tiene u obtiene cierto grado de poder de mercado, y el acuerdo contribuye a la creación, mantenimiento o fortalecimiento de dicho poder”, aunque seguidamente dispone: “en un mercado en el que los distribuidores individuales distribuyen la marca o marcas de un único proveedor, la reducción de la competencia entre los distribuidores de la misma marca supondrá la reducción de la competencia intramarca (…) es poco probable que la reducción de la competencia intraamarca tenga efectos negativos para los consumidores. (…) Es importante reconocer que las restricciones verticales pueden tener consecuencias positivas cuando, en particular, fomentan la competencia en aspectos distintos de los precios y mejoran la calidad de los servicios.” (STS 188/2019, de 18 de febrero).
Como hemos podido comprobar, la doctrina jurisprudencial menor es poco proclive a declarar la nulidad de este tipo de cláusulas. Sin embargo, la cuestión seguirá abierta a debate hasta que el Tribunal Supremo arroje un poco más de claridad ante tan nublo escenario, pues hasta la fecha únicamente ha hecho referencias superfluas y sin entrar a valorar concretamente la nulidad de las cláusulas de aprovisionamiento en exclusiva incluidas en los contratos de franquicia.
Área Legal, en Devesa & Calvo Abogados