La responsabilidad tributaria por sucesión de empresa: un riesgo real
Dentro del tráfico económico, nos surgen en multitud de ocasiones oportunidades de inversión en las que nos ofrecen la posibilidad de bien adquirir otras empresas, bien adquirir negocios en funcionamiento o que han finalizado su actividad, pero que pensamos que podemos relanzar con otra gestión.
Generalmente, la parte que adquiere prefiere comprar el negocio o unidad productiva que se ofrece, y la parte que vende prefiere transmitir la sociedad propietaria del negocio. El primero, para no terminar adquiriendo responsabilidades que desconoce (o que conoce si ha realizado un exhaustivo proceso de due diligence), y el segundo para poder beneficiarse de las ventajas fiscales del artículo 21 LIS, y no tributar por el beneficio. De hecho, en no pocas ocasiones el precio es distinto en función de si la operación se realiza de la primera forma o de la segunda.
Sin embargo, si estamos en la posición de la parte compradora, no podemos considerarnos ni mucho menos a salvo en el caso de que compremos el negocio. La Administración Tributaria podrá declararnos responsables solidarios de la deuda que pudiera tener el vendedor si considera que le hemos sucedido en la actividad.
¿Y qué es suceder en la actividad? Existe la creencia de que la sucesión de empresa se refiere exclusivamente a lo que se conoce por estos lares como “persianazo”: un sujeto pasivo con deudas cierra la empresa o sociedad con la que venía actuando, para seguir realizándola bajo una de nueva creación, sin deudas previas. Y desde luego este es uno de ellos, pero no es el único.
Qué establece la Ley General Tributaria sobre la responsabilidad tributaria por sucesión de empresa
La Ley General Tributaria en su artículo 42.1.c, en el que regula la responsabilidad solidaria por sucesión de empresa, fija un alcance más grande al calificar como responsables a quienes “sucedan por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas, por las obligaciones tributarias contraídas del anterior titular y derivadas de su ejercicio”. Como vemos, en ningún sitio se afirma que el nuevo titular tenga que ser el anterior (o estar relacionado con el mismo), sino que cualquier persona (física o jurídica) que suceda en la actividad (en un sentido amplio que alcanza también a la titularidad o ejercicio) a otra, será responsable de sus deudas tributarias.
No hay en la Ley un concepto detallado de lo que se entiende por sucesión de empresa, pero la jurisprudencia y la doctrina administrativa han detallado cuáles son los indicios que, apreciados de forma conjunta, servirían para identificarla: que haya una misma actividad, que se realice con los antiguos trabajadores o bajo la dirección de la misma persona, en las anteriores instalaciones, que sigan los mismos clientes o proveedores, la misma marca, y otros de similar naturaleza. Estos indicios no tienen que concurrir todos a la vez, sino que bastará la identificación de algunos de ellos, para que la Administración pueda considerar la existencia de sucesión de empresa.
Esta falta de regulación puede dar lugar a que realicemos operaciones en las que no pensemos que podamos estar asumiendo ningún riesgo, que luego resulten potencialmente peligrosas. Pensemos en la adquisición de negocios que solo pueden estar destinados a una actividad: como un restaurante, una gasolinera, un parking, un supermercado… En todos ellos se nos debería activar la luz roja de alerta tributaria. Nuestra experiencia en este tipo de actuaciones es muy amplia, y hemos lidiado con todo tipo de declaraciones de responsabilidad por sucesión de empresa, cuestionando generalmente la existencia de dicha sucesión, la correcta cuantificación de la deuda que se exige, o el procedimiento empleado, habiendo conseguido importantes resultados ante los Tribunales. Sin embargo, siempre recomendamos tener en cuenta la misma antes de realizar cualquier operación de compra, ya que es más sencillo prevenir.
Limitaciones a la exigencia de responsabilidad tributaria por sucesión de empresa
La Ley establece algunas limitaciones a la exigencia de esta responsabilidad: no se podrá declarar la responsabilidad por sucesión de empresa cuando se adquieran explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado si la adquisición tiene lugar en un procedimiento concursal. Tampoco cuando se trate de una sucesión mortis causa (que tiene su propia regulación).
Y, muy especialmente, cuando lo que se adquiera sean, únicamente, elementos aislados, salvo que dichas adquisiciones, realizadas por una o varias personas o entidades, permitan la continuación de la explotación o actividad. No obstante, siempre quedará al arbitrio de la Administración el considerar si la adquisición de un determinado elemento permite por sí mismo la continuación de la actividad.
También, la Ley, consciente del perjuicio que esta responsabilidad puede suponer para el normal discurrir de la economía, y de las trabas a la realización de operaciones que pueden derivarse, ha establecido un elemento de seguridad para el comprador. El cual, con el permiso del titular de la actividad cuya compra se pretende, puede solicitar un certificado especial a la Agencia Tributaria, que tendrá tres meses para informarle de las deudas fiscales del transmitente a las que tendría que hacer frente. Es importante indicar que este certificado no es el habitual de “estar al corriente de deudas tributarias” que solicita el deudor respecto de sí mismo, sino el especial del artículo 175 LGT.
En el citado plazo de tres meses, la AEAT puede, o bien contestar indicando la existencia de deudas, en cuyo caso el adquirente sabe con exactitud el importe que podrían solicitarle, contestar que no hay deudas pendientes, o no contestar, en cuyo caso luego tampoco podrían exigírsele al comprador deudas tributarias de ningún tipo.
Sin embargo, cuando estamos en un proceso de compra, muchas veces no se tienen en cuenta este tipo de plazos, o aun teniéndolos, el vendedor suele ser renuente a dar su permiso para solicitar el certificado, temeroso de que el mismo vaya a activar algún tipo de alerta en la Agencia Tributaria que derive en una comprobación. Por ello, siempre que vayamos a adquirir un negocio o parte de él, conviene estar asesorados por un profesional, ya que los riesgos que asumamos deberían estar siempre calculados, quedando a salvo de sorpresas y actuaciones que puedan afectar notablemente al curso de nuestra empresa.
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