La Golden Share (o cómo garantizar el control estatal en empresas privatizadas).
Cuando el Estado decide enajenar sus participaciones accionariales y dejarlas -total o parcialmente- en manos privadas, no obtiene garantías de que los servicios de interés público que estas empresas ofrecían vaya a quedar lo suficientemente protegidos.
Por esta razón, varios de los Estados que privatizaron sus empresas públicas (energía, gas, telecomunicaciones, electricidad, aerolíneas, correos, etc.) se apresuraron para prever, en sus respectivas legislaciones, determinados instrumentos de control que les hacían tenedores de especiales prerrogativas, limitando la autonomía privada y garantizando una determinada influencia en el control directivo de las empresas recientemente privatizadas. Este es el origen de las denominadas como “Acciones Especiales” o, en su denominación inglesa, “Golden Shares”.
Naturaleza
Pese a que, por su denominación, se suele entender que el concepto engloba necesariamente la propiedad de una acción o participación, debe indicarse que las Golden Shares son derechos especiales sobre acciones o participaciones que no implican necesariamente la propiedad real de las mismas, pero que otorgan a su tenedor un significativo poder de control en la empresa al reconocerle determinadas facultades restrictivas.
A modo de ejemplo, pueden detallarse las siguientes:
- Sometimiento de decisiones a autorización previa.
- Derechos de veto.
- Participación en designación de miembros de los órganos de administración.
A pesar de la legislación estatal reconozca este derecho a favor de los gobiernos, esto no conlleva la obligatoriedad de su uso. De hecho, la simple existencia de los mismos es mecanismo disuasorio suficiente para desalentar la adopción de determinadas decisiones empresariales.
Posición del TJUE
Siguiendo el criterio de la Comisión Europea, la jurisprudencia del TJUE ha establecido que cada Estado Miembro es libre de privatizar o nacionalizar sus empresas, pero siempre que ello no contravenga las disposiciones del Ordenamiento Europeo.
En este sentido, son especialmente relevantes los principios de libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) y circulación de capitales (art. 63 TFUE), pues pueden resultar afectados por el uso de estas prerrogativas. Así, se estimarán ilegales -al menos, a nivel de la UE- cualesquiera límites que dificulten la participación accionarial extranjera en las empresas privatizadas, como ocurría en cuanto a las azioni d’oro que el estado italiano mantenía en la empresa privatizada Azienda Elettrica Milanese (STJUE de 6 de diciembre, asuntos C-463/04 y C-464/04) o la Ley de Privatizaciones española del 1995 (derogada).
Ello supone que el uso de Golden Shares para controlar empresas privatizadas por parte de los gobiernos debe ser siempre:
- Excepcional
- Basada en el interés general (no discriminatoria, basada en criterios objetivos, adecuada al objetivo que persigue).
- Acorde a las normas imperativas del TUE y el TFUE.
Como puede comprobarse, aunque el uso de la Golden share estatal no está prohibida, la jurisprudencia del TJUE supone un recorte drástico para estas facultades de control sobre las empresas que, en su día, fueron públicas. Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el establecimiento de una Golden Share conlleva serios perjuicios para la empresa y sus accionistas, pues dificulta o impide la libertad en la toma de decisiones sobre los ámbitos a los que afecta.
Área Legal, en Devesa & Calvo Abogados