La fase preparatoria de la compraventa de empresas
Cuando se decide entablar negociaciones para llevar a cabo la compraventa de una sociedad o parte de su paquete accionarial, la fase preparatoria cobra gran importancia. Esta fase es previa a la firma del contrato de compraventa o Shares Purchase Agreement (SPA). Si no se le presta la atención debida, puede frustrar la operación en su conjunto.
En Devesa utilizamos cuatro tipos de acuerdos de forma previa a la firma de cualquier SPA, a saber:
1. Non-disclosure agreement o carta de confidencialidad en la compraventa de empresas
Importancia del NDA en las negociaciones preliminares
Los tratos preliminares entre las partes de la transacción no suelen ser vinculantes para las mismas, con una única salvedad: la obligación de garantizar que ambas partes preservarán la confidencialidad de la operación, la cual se formaliza mediante el NDA (Non-Disclosure Agreement).
Alcance de la carta de confidencialidad
Durante el proceso de negociación, es común que las partes intercambien documentos para definir sus posiciones en el proceso de compra y venta. Por esta razón, la figura de la carta de confidencialidad adquiere especial relevancia. Este documento obliga a las partes a garantizarse mutuamente cierta privacidad respecto a la existencia de la oportunidad de negocio. También protege la información obtenida durante las negociaciones y cualquier documentación confidencial remitida por la otra parte.
Este documento puede considerar como confidencial toda la información intercambiada entre las partes, esté o no expresamente identificada como “confidencial” y ya sea suministrada de forma oral o escrita.
Exclusiones de la confidencialidad
Las exclusiones de la información considerada confidencial suelen ser:
a) La información que la parte receptora pueda probar que ya tenía en su poder antes de haber sido revelada por la parte emisora.
b) La información que era de dominio público antes de la firma del NDA o que pase a serlo posteriormente por causas no imputables a la parte receptora.
c) La información que la parte receptora pueda demostrar que recibió de un tercero con carácter no confidencial, siempre que dicho tercero no estuviera sujeto a una obligación de confidencialidad.
d) La información que la parte receptora pueda probar que desarrolló por sus propios medios, o que ya poseía antes del NDA, o que fue desarrollada por empleados que no tuvieron acceso a la información confidencial.
e) La información cuya divulgación sea requerida por ley o mediante un requerimiento judicial o administrativo. En este caso, suele pactarse que la parte receptora notificará a la emisora lo antes posible, indicando qué información ha sido solicitada, para que esta última pueda tomar las medidas necesarias para mitigar los efectos de la divulgación.
Consecuencias del incumplimiento del NDA
El incumplimiento de las obligaciones de confidencialidad asumidas por las partes suele estar sujeto a indemnizaciones elevadas, establecidas como cláusula penal.
2. Lock-out letter o documento de reserva en la compraventa de empresas
Exclusividad en las negociaciones
Es habitual que una de las partes exija a la otra una exclusividad en la negociación durante un tiempo determinado, hasta que se acuerden los términos de la operación o, en su caso, se desista de la misma. A través de un Lock-Out Letter, las partes (o una de ellas) se comprometen a no negociar con terceros acerca de la empresa objeto de la transacción. Con ello, se busca evitar interferencias externas en las negociaciones y garantizar su seriedad, evitando la competencia hasta que las partes fijen las bases del acuerdo.
Diversidad en la redacción de estos documentos
Existen múltiples formas de pactar esta exclusividad, por lo que no hay una tipología definida para estos documentos, que destacan precisamente por su diversidad.
3. Heads of agreement, letter of intent o carta de intenciones en la compraventa de empresas
Estructuración de los compromisos previos
En el proceso negociador es común que las partes plasmen por escrito los avances logrados en sus compromisos, dando una estructura previa a lo que más adelante se convertirá en los elementos conformadores del contrato.
Naturaleza vinculante de las cartas de intenciones
Lo habitual es que esta carta sea un mero protocolo escrito, sin efectos vinculantes entre las partes, aunque no es raro encontrar cláusulas que declaran lo contrario, como: “todo lo referido en esta Carta de Intenciones es legalmente vinculante entre las partes, salvo que se indique expresamente lo contrario”. También es frecuente el caso opuesto: “salvo lo dispuesto en el apartado ***, esta cláusula no es legalmente vinculante”.
Es fundamental ser cautelosos al otorgar efectos vinculantes a los compromisos recogidos en estas cartas. El Tribunal Supremo ha establecido jurisprudencia diferenciando esta figura jurídica del precontrato (artículo 1451 del Código Civil). Según este criterio, cualquier documento calificado expresamente como “carta de intenciones” constituye un mero trato preliminar, salvo que en el mismo se aluda explícitamente a los elementos esenciales del contrato, en cuyo caso requerirá un acuerdo posterior para adquirir un carácter más vinculante (como establece, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2012).
4. Non-binding offer (Data Room) u oferta no vinculante en la compraventa de empresas
Procesos de venta abiertos y competitivos
En procesos de venta abiertos a varios interesados, es común solicitar a los potenciales compradores la presentación de una oferta no vinculante. Estos procesos competitivos suelen seguir un calendario en el que se fija una fecha para la remisión de una oferta indicativa (Indicative Offer o Non-Binding Offer). Tras recibir dichas ofertas, y en función del número de interesados, se realiza una preselección de candidatos, definiendo las siguientes etapas del proceso.
Acceso a información detallada: el Data Room
Normalmente, el siguiente paso consiste en proporcionar a los interesados información más detallada sobre la empresa y las participaciones o acciones en venta, lo cual se realiza mediante un proceso denominado data room, que suele gestionarse de forma online (por ejemplo, mediante plataformas como Merril Data Site).
¿Necesita asesoramiento? Acceda a nuestras áreas relacionadas con la fase preparatoria de la compraventa de empresas: