El TSJ falla que no es obligatorio incluir a los fijos discontinuos en los ERTE hoteleros.
Las empresas hoteleras no están obligadas a incluir a los trabajadores fijos discontinuos en los ERTE por fuerza mayor tramitados como consecuencia de la pandemia del coronavirus y el estado de alarma decretado en España entre marzo y mayo de este año. Así lo ha sentenciado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (TSJCV), tras una demanda de la Inspección de Trabajo y de los sindicatos contra una cadena hotelera de Benidorm que no incluyó a sus fijos discontinuos en el ERTE tramitado la pasada primavera.
La sentencia rechaza que los trabajadores fijos discontinuos que fueron dados de baja en lugar de ser incluidos en el ERTE hayan quedado en una situación de desprotección respecto al resto de la plantilla, ya que la profusión normativa del Gobierno en estos meses ha establecido otros mecanismos de protección para este tipo de trabajadores y concluye que la inclusión o no de estos trabajadores en un ERTE de fuerza mayor es «potestativa» de la empresa que tramita el expediente, y si bien puede ser recurrido, sienta un importante precedente, dado que muchos hoteles de la provincia tampoco han incluido a sus trabajadores fijos discontinuos en el ERTE. En el caso de la cadena hotelera a la que se refiere el fallo, representada por nuestro despacho de abogados, la demanda se refería a 29 empleados fijos discontinuos que bien no fueron llamados a trabajar en la fecha de referencia, establecida en base a 2019, o bien fueron dados de baja en cuanto se produjo el cierre forzoso, poco después de incorporarse para la temporada alta.
Una decisión que se tomó al considerar que la propia naturaleza del contrato de trabajo fijo discontinuo lo permite, dado que en virtud del mismo se procede a la desvinculación de las personas trabajadoras y a la suspensión del contrato cuando no existe actividad suficiente para darle una ocupación efectiva, aunque es cierto que esto suele producirse cuando se acaba la temporada o campaña para la que fue contratado.
Finalmente decidimos no incluir a las personas trabajadoras fijas discontinuas en el ERTE, al entender que no existía obligación alguna para hacerlo.
En contra de nuestra opinión jurídica, tanto los sindicatos como la Inspección de Trabajo, consideraban que sí que debían estar incluidos pues consideraba que la falta de ocupación por una causa extraordinaria no era motivo para entender por finalizada la campaña de contratación, y en caso contrario se generaría un perjuicio para dichas personas.
Esta noticia ha sido recogida y publicada por los diarios Alicante Plaza y Valencia Plaza donde se explica con más detalle la sentencia y el criterio de Consellería:
José Luis Valverde Moreno – Manzanero
Letrado Responsable del Área Laboral de Devesa y Calvo Abogados