El denominado nuevo concurso sin masa.

El artículo 470 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley Concursal, establecía que se podía acordar en el mismo auto de declaración de concurso la conclusión del procedimiento, cuando se apreciase de manera evidente que el patrimonio del concursado no era presumiblemente suficiente para la satisfacción de los posibles gastos del procedimiento, siempre que además no fuera previsible el ejercicio de acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros, ni la calificación del concurso como culpable.

Este era el fundamento legal de las resoluciones que se venían dictando por los Juzgados de lo Mercantil en las que unidad de acto declaran el concurso voluntario de la Entidad y su conclusión por la denominada insuficiencia de masa, es decir, insuficiencia de activos, acordando la extinción de la referida Entidad y la cancelación de su inscripción en los registros públicos que correspondiese, así como la publicación de esas circunstancias en el BOE y en el Registro Público Concursal.

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que entró en vigor el pasado 26 septiembre de 2022, regula un nuevo concurso sin masa en su artículo 37 bis y siguientes. La norma considera que se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.

b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.

c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.

d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.

De este modo, si de la solicitud de declaración de concurso y de los documentos que la acompañen resultare que el deudor se encuentra en cualquiera de las situaciones indicadas, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores, con expresión del pasivo que resulte de la documentación, sin más pronunciamientos, ordenando la remisión telemática al BOE para su publicación en el suplemento del tablón edictal judicial único, y la publicación en el Registro público concursal con llamamiento al acreedor o a los acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo a fin de que, en el plazo de quince días a contar del siguiente a la publicación del edicto, puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal.

Si se solicitase el nombramiento de administrador concursal, el nombrado deberá presentar informe sobre si existen indicios suficientes de que el deudor hubiera realizado actos perjudiciales para la masa activa que sean rescindibles; si existen indicios suficientes para el ejercicio de la acción social de responsabilidad; o si existen indicios suficientes de que el concurso pudiera ser calificado de culpable.

La norma se completa indicando que en el caso de que, dentro de plazo, ningún legitimado hubiera formulado esa solicitud, el deudor que fuera persona natural podrá presentar solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho.

La Ley no regula expresamente qué sucede si ningún acreedor interesa en tiempo y forma el nombramiento de un administrador concursal, ni tampoco que sucede si el administrador nombrado informa que no existen indicios de actos perjudiciales contra la masa, presupuestos de culpabilidad del concurso, o de responsabilidad de administradores o liquidadores.

Este vacío legal que afecta al concurso sin masa de la persona jurídica, deberá ser suplido por la práctica judicial, si bien, la lógica parece aconsejar que se debiera dictar auto de conclusión.

En el caso de que el acreedor o acreedores que representen, al menos, el cinco por ciento del pasivo formularan solicitud de nombramiento de administrador concursal, el juez procederá al nombramiento para que, en el plazo de un mes a contar desde la aceptación, emita el informe solicitado. En el mismo auto fijará la retribución del administrador por la emisión del informe encomendado, cuya satisfacción corresponderá al acreedor o acreedores que lo hubieran solicitado.

Si en el informe el administrador concursal apreciara la existencia de los indicios de actos perjudiciales contra la masa, presupuestos de culpabilidad del concurso, o de responsabilidad de administradores o liquidadores, el juez dictará auto complementario con los demás pronunciamientos de la declaración de concurso, y apertura de la fase de liquidación de la masa activa.

El administrador concursal deberá ejercitar las acciones rescisorias y las acciones sociales de responsabilidad antes de que transcurran dos meses a contar desde la presentación del informe y si no lo hiciera, el acreedor o los acreedores que hubieran solicitado el nombramiento estarán legitimados para el ejercicio de esas acciones dentro de los dos meses siguientes.

Sebastián Crespo

Abogado Socio Área de Litigios de Devesa y Calvo Abogados