El delito de falta de alta en Seguridad Social de los trabajadores.
El artículo 311 del Código penal establece que: “serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses, los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de: a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores, b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.
Delitos contra la seguridad de los trabajadores
El Código penal tutela de este modo el sistema público de Seguridad Social, a pesar que este precepto penal se encuadra bajo el título de “delitos contra la seguridad de los trabajadores”, y no los derechos individuales al alta y cotización del trabajador, pues de lo contrario no se exigiría un número mínimo de trabajadores afectados, para considerar la conducta delictiva y no una simple infracción administrativa.
Se regulan por tanto dos conductas distintas: la contratación de trabajadores sin dar de alta en la Seguridad Social; y la contratación de trabajadores sin permiso de trabajo.
El sujeto activo del delito es el empresario o empleador, que podrá ser persona física o persona jurídica por aplicación del artículo 31 bis del Código penal.
Además, si un empresario lleva a cabo estas conductas penales y se produce un cambio en la titularidad de la empresa, en caso de que el nuevo titular, con conocimiento de que existen esas condiciones, las mantenga, se convierte también en autor del delito y responsable, sin eliminar la responsabilidad del anterior autor que cometió la infracción inicialmente.
El sujeto pasivo del delito es el trabajador al que no se le da de alta en la Seguridad Social o que carece de permiso de trabajo, ahora bien, el número de trabajadores afectados sea al menos de:
- el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
- el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o
- la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.
Se distinguen así dos supuestos, o bien la contratación simultánea de varios trabajadores españoles, comunitarios o extranjeros con permiso de trabajo, sin comunicar el alta en la Seguridad Social, o bien, la contratación simultánea de varios trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo. No es por tanto un ilícito penal la mera contratación, sin más, de un trabajador que carezca del permiso administrativo para ello, o la falta de alta en la Seguridad Social, pues lo que convierte en delito esta conducta es su comisión generalizada. Es por ello por lo que se establece un número mínimo de trabajadores que se encuentren contratados en tales circunstancias, para que se pueda entender cometido este delito.
En cuanto a la pena que se impone es la de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses. Lógicamente, no habrá tantos delitos y penas como trabajadores contratados de forma irregular, sino que existirá un único delito referente a todos los trabajadores afectados. Además, si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación, se impondrán las penas superiores en grado
Sebastián Crespo
Socio en Devesa&Calvo Abogados