Carta de intenciones.

En operaciones mercantiles complejas, es práctica común, que desde Devesa & Calvo recomendamos, proceder a la firma de una carta de intenciones como paso previo a la entrada de una sociedad en el capital social de otra (ya sea por vía de compraventa de participaciones, préstamos convertibles, ampliación de capital…).

La carta de intenciones, también denominada Letter of Intent (LOI), Memorando de entendimiento (Mermorandum of Understanding o MOU), Term Sheet, es un documento en el que las partes involucradas reflejan los compromisos principales alcanzados entre ellas y las condiciones que se tienen que cumplir para que se concluya el negocio proyectado.

La carta de intenciones no está regulada en el derecho español sino que es una figura procedente de países anglosajones, por ello, dependiendo de cómo esté redactada, sus efectos serán vinculantes o no.

En principio, este documento, por su propia naturaleza, no debería ser vinculante salvo en determinados aspectos como confidencialidad, exclusividad, ley aplicable y jurisdicción. No obstante, tampoco debe permitir apartarse de los términos ya negociados sin causa justificada, pues la firma de este documento implica una serie de gastos, entre ellos el coste de la due diligence.

Due Diligence

Para que el comprador/inversor pueda tomar la decisión final de llevar a cabo la transacción definida en la carta de intenciones, resulta imprescindible realizar lo que se conoce comúnmente como due diligence, que es una revisión de la empresa (objeto de compra o inversión), desde el punto de vista legal, financiero, fiscal y laboral.

La due diligence va a resultar fundamental, ya que nos permite conocer la estructura societaria de la empresa, su situación contractual (contratos con clientes y proveedores), laboral (condiciones de los empleados, detección de falsos autónomos), económica (endeudamiento de la sociedad, activos), fiscal (presentación de impuestos, inspecciones) y sus litigios. El análisis de esta información permitirá, detectar las contingencias y riesgos que se podrían derivar para el comprador/inversor si finalmente se lleva a cabo la operación.

En la carta de intenciones debe quedar claro que sólo en el caso en el caso de que la due diligence resulte satisfactoria se llevará a cabo el negocio proyectado. Asimismo, dado que la due diligence proporcionará información sobre el valor de lo que se está adquiriendo, se podrán prever determinados ajustes del precio en base al resultado de esta.

Con el fin de que la due diligence cumpla su objetivo, debe incluirse una obligación de colaboración por parte de la empresa que va a ser objeto de revisión, de manera que facilite toda la información que se le solicite.

Pacto de confidencialidad

Para que se pueda llevar a cabo la revisión de toda la documentación, es necesario introducir un pacto de confidencialidad en la propia carta de intenciones, por el que la parte que recibe la información se obligue a guardar la confidencialidad de la información proporcionada y a usar dicha información solo para la finalidad de completar la due diligence. Este pacto de confidencialidad debe reflejarse con carácter vinculante, manteniendo su vigencia aunque el negocio no se lleve a cabo y dando lugar su incumplimiento a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Pacto de exclusividad

Dado que la revisión de la empresa objeto de compra o inversión requerirá un tiempo para completarse, es recomendable establecer en la carta de intenciones un periodo de exclusividad que suele variar entre 60/90 días, dependiendo de la complejidad de la operación, plazo durante el cual las partes se comprometen a no negociar con otros. Este pacto también tendrá carácter vinculante, de manera que si alguna de las partes lo incumple procederá la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Pacto de socios

Es recomendable reflejar en la carta de intenciones que deberá firmarse un pacto de socios, incluyendo los principales acuerdos que debe contener este en relación con las mayorías de la junta y del consejo, el nombramiento de los consejeros, derechos de acompañamiento y arrastre, entre otros.

Personal Clave

Cuando se tenga especial interés en la permanencia de determinado personal de la empresa objeto de compra o inversión, deberá incluirse en la carta de intenciones el personal clave que deberá continuar en la empresa y la obligación de que dicho personal firme, con carácter previo al acuerdo final de compraventa o inversión, pactos de permanencia y no competencia.

Ley y Jurisdicción aplicable.

Finalmente, debe reflejarse en la carta de intenciones, la ley y la jurisdicción aplicables, cuestiones especialmente relevantes cuando una de las empresas involucradas es extranjera, y esta cláusula también tendrá efectos vinculantes.

Patricia Carrera

Letrada Asociada Senior del Área Legal de Devesa y Calvo Abogados