La acción de oro (o cómo garantizar el control del Estado en las empresas privatizadas).
Cuando el Estado decide deshacerse de sus participaciones y dejarlas -total o parcialmente- en manos privadas, no hay garantía de que los servicios de interés público que estas empresas ofrecían estén suficientemente protegidos.
Por esta razón, varios de los Estados que privatizaron sus empresas públicas (energía, gas, telecomunicaciones, electricidad, compañías aéreas, mensajería, etc.) se apresuraron a prever, en sus respectivas legislaciones, ciertos instrumentos de control que les hicieran titulares de prerrogativas especiales, limitando la autonomía privada y garantizando una cierta influencia en el control de la gestión de estas empresas recién privatizadas. Este es el origen de las llamadas «Acciones de Oro» o, en su denominación española, «Acciones Especiales».
Nature
Aunque, por su nombre, suele entenderse que el concepto incluye necesariamente la titularidad de una acción de la empresa, hay que precisar que las acciones de oro son derechos especiales sobre las acciones que no implican necesariamente la titularidad real de las mismas, sino que otorgan a sus titulares un importante poder de control en la empresa mediante el reconocimiento de determinadas facultades restrictivas.
Como ejemplo, las siguientes:
– Sometimiento de las decisiones a autorización previa.
– Derecho de veto.
– Participación en el nombramiento de los miembros de los órganos de administración.
El hecho de que la legislación estatal reconozca este derecho a favor de las administraciones no implica la obligatoriedad de su uso. De hecho, su simple existencia es un mecanismo disuasorio suficiente para desalentar la adopción de determinadas decisiones empresariales.
Posición del TJUE
Siguiendo el criterio de la Comisión Europea, la jurisprudencia del TJUE ha establecido que cada Estado miembro es libre de privatizar o nacionalizar sus empresas, siempre que no se infrinjan las disposiciones del Reglamento europeo.
En este sentido, los principios de libertad de establecimiento (artículo 49 del TFUE) y de circulación de capitales (artículo 63 del TFUE) son especialmente relevantes, ya que pueden verse afectados por el uso de estas prerrogativas. Así, en el ámbito de la UE, cualquier límite que dificulte la participación extranjera en las empresas privatizadas se considerará ilegal, como ocurrió con las Azioni d’Oro que el Estado italiano mantuvo en la empresa privatizada Azienda Elettrica Milanese (STJUE de 6 de diciembre, asuntos C-463/04 y C-464/04), o como ocurrió también con la derogación de la Ley de Privatizaciones española de 1995.
Esto significa que el uso de las Golden Shares para que los gobiernos controlen las empresas privatizadas será siempre:
a) Excepcional
b) Basadas en el interés general (no discriminatorias, basadas en criterios objetivos, adecuadas para alcanzar los objetivos deseados).
c) Conforme a las normas imperativas del TUE y del TFUE.
Como se puede observar, aunque no se prohíbe el uso de la Golden Share estatal, la jurisprudencia del TJUE supone un recorte drástico para estos poderes de control sobre las empresas que fueron públicas en el pasado. Asimismo, hay que tener en cuenta que el establecimiento de una Golden Share conlleva graves perjuicios para la empresa y sus accionistas, al dificultar la libertad de decisión en los ámbitos afectados.
Área Legal, Devesa & Calvo Abogados